A formação de uma sociedade empresária entre cônjuges é disposta no Artigo 977 do código civil, onde diz que “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.”

No artigo fica vedada a sociedade entre cônjuges que optem pelo regime de comunhão universal de bens e de separação obrigatória. Essa limitação, no ponto de vista dos legisladores, visa impedir a confusão patrimonial e possíveis fraudes na declaração dos bens dos credores.

Logo, no regime de comunhão total de bens, eles não poderiam contrair sociedade, pois, na visão do legislador, todos os bens fazem parte de um único patrimônio, não havendo como individualizar a contribuição que cada sócio vai dar para a sociedade. E no regime de separação total de bens, quando os cônjuges constituíssem sociedade, esses bens acabariam por se unir em razão do contrato social.

Por outro lado, existe um posicionamento que diz que essa limitação pode ser, possivelmente, inconstitucional, pois afronta a livre iniciativa e o princípio da liberdade de associação, estabelecidos nos artigos 1º, inciso IV, artigo 5º, inciso XVII e artigo 170, todos da Constituição Federal de 1988.

O senador Esperidião Amin traz um projeto para a câmara dos deputados que visa permitir que cônjuges sejam sócios de empresas, independente do regime de casamento.

O senador ressalta que os defensores da proibição de sociedade empresarial entre cônjuges sob esses regimes argumentam, em geral, que a limitação busca evitar confusões patrimoniais prejudiciais aos credores, sejam elas intencionais ou acidentais. No entanto, o senador afirma que não há, na prática, um prejuízo concreto e suficiente aos credores.

“Estes [os credores] seguiriam podendo cobrar do patrimônio líquido da empresa para a satisfação de seus créditos, independentemente de as cotas sociais serem compartilhadas ou não no âmbito marital. Além disso, eventual divisão de bens advinda de divórcio não encontraria obstáculos em divisar os valores das cotas de cada cônjuge-sócio, que são devidamente registradas e atualizadas nos livros empresariais”, diz ele.

No caso do deferimento desse projeto as sociedades empresariais entre cônjuges precisariam de análise minuciosa por parte da legislação para manter distinguível o patrimônio dos sócios, evitando lesar qualquer sócio no que diz respeito à divisão de cotas e a responsabilidades para com a sociedade.